Tuesday, August 8, 2017

PARECER JURÍDICO ATUALIZADO EM 07 DE AGOSTO DE 2017 COM IMFORMATIVO SO STJ - FOLHAS DE NºS 2 e 3.

PARECER JURÍDICO ATUALIZADO 

EM 07 DE AGOSTO DE 2017

COM IMFORMATIVO SO STJ - 

FOLHAS DE NºS 2 e 3.


Por Gilberto Martins Borges Filho


O presente parecer técnico jurídico tem por finalidade analisar tipificações de crimes cibernéticos, comumente conhecidos como crimes virtuais, com tentativa, utilizando interpretações hermenêuticas, em tipificá-los, por meio das legislações infraconstitucionais das leis penais e processuais penais, como calúnia (artigo 138), sendo esta a manifestação pública de mentiras contadas sobre uma pessoa, com total ou parcial consciência de que está agindo de má-fé, e que no âmbito legal a acusação deste tipo torna-se crime porque ofende a honra de alguém; difamação (artigo 139), criando propositadamente má fama para alguém, cujo resultado é o prejuízo moral à reputação, configurando crime pelo ato de desonra praticado publicamente à imagem; injúria (artigo 140), não apenas ofendendo a honra de alguém, mas sua dignidade também, o que é configurado crime pela injustiça praticada, determinado por ser contrário à lei.


Há informativos com decisões no Superior Tribunal de Justiça tratando desses crimes em âmbito de ambiente virtual combinado com outros artigos para aumento de pena, como se segue:


 




TERCEIRA SEÇÃO


COMPETÊNCIA. INTERNET. CRIMES CONTRA HONRA.


A Seção entendeu, lastreada em orientação do STF, que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/1967) não foi recepcionada pela CF/1988. Assim, nos crimes contra a honra, aplicam-se, em princípio, as normas da legislação comum, quais sejam, o art. 138 e seguintes do CP e o art. 69 e seguintes do CPP. Logo, nos crimes contra a honra praticados por meio de publicação impressa em periódico de circulação nacional, deve-se fixar a competência do juízo pelo local onde ocorreu a impressão, uma vez que se trata do primeiro lugar onde as matérias produzidas chegaram ao conhecimento de outrem, de acordo com o art. 70 do CPP. Quanto aos crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas na Internet, a competência fixa-se em razão do local onde foi concluída a ação delituosa, ou seja, onde se encontra o responsável pela veiculação e divulgação das notícias, indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores ou sua efetiva visualização pelos usuários. Precedentes citados do STF: ADPF 130-DF, DJe 6/11/2009; do STJ: CC 29.886-SP, DJ 1º/2/2008. CC 106.625-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/5/2010.


 


Todos esses ilícitos penais constam no Código Penal junto com os crimes contra a honra, furto (artigo 155) e extorsão (artigo 157), esses crimes contra o patrimônio, invasão de privacidade, que é crime constitucional sobretudo sendo essa violação pelo marco civil da internet, e pérjúrio no campo da TORTURA E/OU BULLYING ASSOCIADO À INVASÃO DE PRIVACIDADE.


Crimes de injúria e difamação por dispositivo eletrônico é passível de classificação de conduta ilícita, como se verifica de decisão jurisdicional com abertura de ação penal.


 




Processo


CC 145516


Relator(a)


Ministro JOEL ILAN PACIORNIK


Data da Publicação


28/04/2017


Decisão


CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 145.516 - ES (2016/0050531-4)


RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK


SUSCITANTE : JUÍZO FEDERAL DA 1A VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO


ESPÍRITO SANTO


SUSCITADO  : JUÍZO DE DIREITO DA 3A VARA CRIMINAL DE VILA VELHA - ES


INTERES.   : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO


INTERES.   : JOSÉ AGRIPINO MAIA


INTERES.   : MARCELO HASTENREITER DORNELAS


DECISÃO


Cuida-se de conflito de competência instaurado entre o Juízo Federal da 1ª Vara Criminal da Seção Judiciária do Estado do Espírito SantoSJES, o suscitante, e o Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, o suscitado. Colhe-se dos autos que foi instaurada ação penal privada para apuração da prática de delito descrito nos artigos 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria) c/c art. 141, III (causa de aumento de pena em razão do meio facilitador da divulgação), todos do Código Penal CP. Conforme queixa-crime, o querelado tem, de forma reiterada, por meio da página do Facebook denominada "Democratas 25", imputando falsamente ao querelante a prática de condutas tipificadas no ordenamento jurídico como crime, bem como fatos inexistentes que atentam contra sua honra objetiva e subjetiva.


 


A fundamentação para a análise partirá da Lei 12.737, de 30 de novembro de 2012 (que dispõe sobre a tipificação de delitos informáticos), que foi batizada de Lei Carolina Dieckmann, Lei 9.296 de 24 de julho de 1996 (grampo telefônico com agravantes de escutas telefônicas ilegais), Lei 9.455, de 7 de abril de 1997 (que dispõe sobre os crimes de tortura), Lei 13.185, de 6 de novembro de 2015 (que dispõe sobre combate à intimidação sistemática – Bullying), bem como nos Decretos-leis 2.848 de 1940 (Código Penal) e 3.689 de 1941 (Código de Processo Penal).


 


Os crimes cibernéticos, que são os classificados em eletrônicos ou virtuais, classificam-se em crimes próprios, estes praticados por computador ou que podem ser realizados por outro meio eletrônico, dentre eles e talvez atualmente o mais comum, e os impróprios, estes quando classificados no sentido de que o agente autor produz um resultado contrário à lei, com ofensa ao bem jurídico ou lesão à outros bens relacionados ao meio eletrônico, do qual o aparelho celular faz parte.


 


Nos casos acima especificados, os crimes cometidos são tipificados na Lei 12.737 de 2012, com alteração no Código Penal pelos artigos 154-A e 154-B. Pelo artigo 154-A do Código Penal, o crime agora reconhecido é o de Invasão de Dispositivo Informático, que tem na conduta do agente infrator a invasão de dispositivo informático alheio, conectado ou não á rede mundial de computadores, com violação de mecanismos de segurança com o intuito de obter ou destruir informações. A invasão, em uma interpretação elástica, pode ser alcançada também para os aparelhos celulares, já que na vida atual são os mecanismos eletrônicos mais usados do que qualquer outro. Nesse caso é inegável que há uma ofensa à liberdade individual, uma invasão à privacidade e à intimidade das pessoas.


 


Pelo artigo 154-B do Código Penal, a invasão de privacidade ou a intimidade de qualquer pessoa, bem como ofensa à sua liberdade, e isso inclui a liberdade de locomover-se sem ser importunado, física ou, como nas sociedades atuais, virtual (o que inclui o aparelhamento celular), a ação penal deve ser movida pela vítima para provocar o judiciário à prestação jurisdicional, o que se conhece como ação penal privada.


 


A Lei 9.455, de 7 de abril de 1997, que trata dos crimes de tortura, assim define em seu artigo primeiro:


Art. 1º Constitui crime de tortura:


I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:


a) com o fim de obter informação (TECNOLÓGICA, AUTORAIS, INTELECTUAIS, SEGREDOS INDUSTRIAIS, COMERCIAIS ETC), declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, DE CRIMES, DELITOS, CONDUTAS REPREVÁVEIS QUE O MESMO NUNCA TENHA COMETIDO (FORÇADO A FAZÊ-LO);


b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;


c) em razão de discriminação racial ou religiosa e de gêneros sexuais.


Por uma interpretação extensiva, do ponto de vista hermenêutico, o inciso I do artigo primeiro desta lei pode ser aplicado à tortura do usuário de aparelho celular, porque o agente infrator pode não apenas constranger, mas causar sofrimento mental, que não se restringe ao apenas sofrimento físico. Da mesma Lei, em seu parágrafo 6º, consta que a tortura é inafiançável e pelo artigo 7º, o condenado à pena cumprirá inicialmente em regime fechado. A tortura, não apenas física, mas mental e psicológica, e isso se estende à invasão por celular, (COMPUTADOR E OU QUALQUER DISPOSITIVO MICROPROCESSADO DE INFORMÁTICA) para a prática dos delitos, é reconhecido pelo legislador como gravíssimo. O que se tem por cumprimento é um maior rigor em sua aplicação.


 


Pela Lei 13.185, de 6 de novembro de 2015, que trata do combate à intimidação sistemática – Bullying, ela foi instituída no sentido de proteção à pessoa em uma sociedade cada vez mais violenta em todos os seus sentidos. A violência agora contra a pessoa estende-se à sua integridade psicológica, com surgimento de quadros destrutivos como ansiedade, depressão, angústia, insônia, fadiga, dificuldade para se concentrar, stress, que se não for o Bullying combatido criminalmente pode conduzir a vítima à situações de ordem física e mental irreversíveis. Por isso a tipificação penal da Lei do Bullying foi importante. Como consta na Lei, assim se prescreve em seu artigo 1º:


Art. 1o  Fica instituído o Programa de Combate à Intimidação Sistemática (Bullying) em todo o território nacional.


§ 1o  No contexto e para os fins desta Lei, considera-se intimidação sistemática (bullying) todo ato de violência física ou psicológica, intencional e repetitivo que ocorre sem motivação evidente, praticado por indivíduo ou grupo, contra uma ou mais pessoas, com o objetivo de intimidá-la ou agredi-la, causando dor e angústia à vítima, em uma relação de desequilíbrio de poder entre as partes envolvidas.


Há dispositivos na Lei do Bullying que podem classificar a vítima pelo uso de aparelho celular como capacidade em seu direito de exigir que o autor do fato responda criminalmente. Pelo artigo 3º, em seus incisos VIII, assim descreve: VIII - virtual: depreciar, enviar mensagens intrusivas da intimidade, enviar ou adulterar fotos e dados pessoais que resultem em sofrimento ou com o intuito de criar meios de constrangimento psicológico e social. Está clara a tipificação de um crime virtual por prática de Bullying.


Pelo que consta na Lei do Bullying (Lei 13.185/2015) como instituída, em levar em consideração uma associação com a Lei dos delitos informáticos (Lei 12.737/2012), ainda não é tida como passível de criminalização das condutas tipificadas. Havendo conexão entre essas duas leis, certamente haverá criação de condutas típicas no sentido de criminalizar o autor dos delitos. Mas para isso é necessário apresentação no Congresso Nacional de projeto de Lei que criminaliza a prática de Bullying. Da mesma forma uma conexão da Lei da tortura (Lei 9.455/1997) com a Lei dos delitos informáticos (Lei 12.737/2012).


Percebe-se que o ponto de partida para a tipificação de crime da Lei do Bullying e da Lei da tortura é a Lei que trata da tipificação criminal de delitos informáticos. Porque é por essa Lei, a de crimes cibernéticos, que será o meio legal pelo qual, em uma sociedade a cada dia mais informatizada, criará legislações criminais, e não somente se restringindo aos Códigos Penal e Processual Penal, porque estes são de uma época em que falar em computador era coisa de outro mundo, ou seja, anos de 1940 e 1941, o que para a época atual, na qual não se vive, não se trabalha e não se produz sem a informatização, essas legislações penais e processuais penais, para situações específicas, não conseguem alcançar o infrator de crimes informáticos, e isso inclui, como acima já mencionado, e sobretudo, o uso de aparelhos celulares, até porque estes estão casa vez mais substituindo o computador.


Nos Tribunais Superiores ainda há dificuldades de lidar com os crimes cibernéticos, que possam ter relação com as Leis que tratam da tortura e do bullying. Na realidade não há previsão nenhuma de haver essas correlações. Isso seria matéria de tese para criação até mesmo de jurisprudência. Havendo esses requisitos, o legislador, mediante projetos de leis, poderiam tipificar como crime informático a tortura e o bullying. Vejamos como se manifesta o Supremo Tribunal Federal:


No Supremo Tribunal Federal




Data de publicação: 02/02/2015


Ementa: E M E N T A: EXTRADIÇÃO – PRISÃO CAUTELAR – PLEITO FORMULADO PELA INTERPOL – POSSIBILIDADE – INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 12.878/2013 – DELITO INFORMÁTICO (CRIME DIGITAL): “INVASÃO DE DISPOSITIVO INFORMÁTICO” (CP, ART. 154-A, ACRESCIDO PELA LEI Nº 12.737/2012).


EVOLUÇÃO DO TRATAMENTO LEGISLATIVO, NO BRASIL, PARA FINS PENAIS, DOS CRIMES INFORMÁTICOS – OCORRÊNCIA, AINDA, NA ESPÉCIE, DE OUTRO OBSTÁCULO JURÍDICO: DELITO INFORMÁTICO (OU CRIME DIGITAL, OU INFRAÇÃO PENAL CIBERNÉTICA) SEQUER PREVISTO NO ARTIGO II DO TRATADO DE EXTRADIÇÃO BRASIL/EUA – ROL EXAUSTIVO, FUNDADO EM “NUMERUS CLAUSUS”, QUE DEFINE, NO CONTEXTO BILATERAL DAS RELAÇÕES EXTRADICIONAIS ENTRE BRASIL E EUA, OS CRIMES QUALIFICADOS PELA NOTA DE “EXTRADITABILIDADE” – PRECEDENTES, A ESSE RESPEITO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE PROCESSAR-SE DEMANDA EXTRADICIONAL FUNDADA.


Como se demonstra, o Supremo se limita a associar a Lei de crimes informáticos à dispositivos introduzidos no Código Penal. Por outro lado, como está descrito na decisão, inexiste sequer previsão de tratados de extradição relacionados com crimes cibernéticos. Isso é de uma gravidade preocupante, haja vista, como já exposto, a sociedade do mundo inteiro não mais sobrevive sem a informática. Aliás, sem ela, o mundo literalmente para.


Existem outras legislações, que devido à gravidade e preocupação no avanço da informática em campos ainda inexplorados, portanto ausente de legislações específicas que possam determinar como crime algumas condutas, ainda não foram lhes dadas a devida atenção. É o caso da Lei 11.934, de 5 de maio de 2009, que trata sobre limites à exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. Como já exposto, há cada vez mais intensa utilização de aparelhos celulares, com funções, a cada geração, de substituir transações de qualquer espécie, desde uma simples consulta à rede social até movimentações de contas bancárias. Se não houver regulamentação, bem como determinar tipificações de situações como crimes informáticos, toda a população que dependem da informática, e pode-se dizer que isso representa quase a sua totalidade, haverá uma vulnerabilidade geral à crimes que serão praticados, sem que haja sua devida tipificação. Segue exemplo de notícia pública utilizando meios pelos quais se poderá fazer controles mais específicos.


 


Leitor de impressão digital cerebral será adotado pela polícia de Cingapura


Redação Olhar Digital 07/11/2013 16h54 Ciência Política


Vista por céticos como o polígrafo do século 21, a análise de impressão digital cerebral será adotada em Cingapura para ajudar na investigação de crimes cometidos no país. A empresa Government Works firmou contrato para fornecer treinamento e tecnologia à SPF (Força Policial de Cingapura).


A técnica foi criada há mais de dez anos pelo norte-americano Lawrence Farwell e segue a mesma premissa que o detector de mentiras: o suspeito é posto de frente com algo relacionado a um crime e, de acordo com suas reações, é percebido se ele tem algo a ver com aquilo.


A diferença é que, enquanto o polígrafo se apóia em abalos físicos - suor, batimento cardíaco, movimentação dos olhos etc. -, a criação de Farwell analisa alterações neurais. Se um criminoso é exposto a uma cena do crime que só ele conhece, o cérebro emite um alerta curtíssimo que o delataria: algo entre 300 e 500 milésimos de segundo.

A técnica atual identifica abalos à velocidade de 1,2 mil milésimos de segundo. "A Força Policial de Cingapura planeja usar essa tecnologia principalmente em áreas pertinentes para combater o terrorismo", informou Krishna Ika, presidente e CEO da Government Works.


Há algumas críticas em relação à técnica, sendo a principal delas o fato de que o suspeito teria de cooperar: caso não queira, basta fechar os olhos. Além disso, às vezes a evidência de participação pode ser subjetiva demais, pois uma pessoa qualquer pode ter morado no local do crime ou passado por ele e, por isso, não estar envolvida mas sentir abalos neurais. Os investigadores também precisariam ter informações muito específicas para enquadrar o suspeito.


Ainda assim, Ika garante que a impressão digital cerebral obteve 99% de precisão em casos que envolviam extração de informações específicas para fabricação de bombas ou sobre treinamentos de grupos terroristas.


 


Há pesquisas sendo desenvolvidas, seja à título de mestrado ou mesmo de doutorado, no sentido de descrever possibilidades de uso de sinais “electroencefalográficos (EEG) como característica biométrica de um indivíduo para o processo de autenticação. As respostas cerebrais, que originaram os EEGs considerados neste estudo, foram gravadas durante a estimulação visual dos indivíduos, levando á ocorrência um tipo de actividade cerebral muito particular designada por Potencial Visual Evocado (VEP)”. Esse estudo, como base de uma dissertação de mestrado, foi desenvolvido no ano de 2008, na Universidade de Aveiro, Campus Universitário de Santiago, 3810-193 Aveiro, Portugal.


 


Invasão de Privacidade. Que legislaçao ou legislações aplicáveis à casos nos quais a conduta é delitiva?


Discorreu-se neste parecer sobre a Lei 12.737, de 30 de novembro de 2012, que dispõe sobre a tipificação de delitos informáticos. Nesta lei, há dispositivos que tratam de condutas típicas de crimes. Com essa lei, foi demonstrado que mesmo que nas Leis 9.455, de 7 de abril de 1997 (tortura), 13.185, de 6 de novembro de 2015 (combate à intimidação sistemática – Bullying) e 11.934, de 5 de maio de 2009 (exposição humana a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos), pode-se associar condutas atípicas, quais sejam, contrárias à leis, serem criminalizadas, sobretudo em sociedades, como a brasileiras, cada vez mais dependentes de dispositivos eletroeletrônicos, que conduzem e já são extensão de suas vidas.


Há urgente necessidade de grupos organizados e representativos provocarem o Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), no sentido de se posicionarem a respeito do que já acontece na sociedade ao que se refere à invasões de privacidades, com prática de tortura e bullying, seja de caráter psicológico, mental e até mesmo na utilização de meios magnéticos e eletromagnéticos para cercear o direito de locomoção e privacidade do cidadão.


 


Este é o parecer técnico jurídico.


Em 22 de julho de 2017




THE END